21世纪经济报道 记者钟雨欣 实习生周颖 北京报道

近年来，金融监管部门高度重视中小金融机构的公司治理工作，并把银行、保险、信托等机构的股东股权乱象治理，作为防范化解金融风险的“牛鼻子”来抓。数据显示，2020 年至 2022 年，原银保监会已清退违法违规股东 3600 多个，转出违规股权 270 亿股。近日，21世纪经济报道旗下南方财经法律研究院举办了“金融机构股东清理的市场化法治化探索闭门研讨会”，邀请业界精英和专家学者共同探讨相关议题。

“《民法典》时代，是权利的时代。在金融监管过程中，如何审慎处理公权力和私权利的边界，值得研究和关注。”山西师范大学李志刚教授从金融机构股东清理的三维视角出发，探讨了金融监管法、公司法与合同法的交叉与边界，并对权力/权利的来源与边界进行分析。

从金融监管法的视角出发，李志刚强调了公权力特别是行政处罚的合法性问题。首先，金融监管是纵向监管。对于其权力来源，应坚持“法无授权不得为”的原则。他表示，“当行政机关做出的行政行为对金融机构的股东做出限制的时候，其权力来源是什么？是法律、行政法规，部门规章，抑或是效力层级更低的规范性文件？如果没有上位法依据，能不能通过效力层级较低的规章，甚至是监管机构内设部门文件设权？这些都是值得重点关注的问题”。

同时，李志刚也特别指出，金融业具有涉众性和高度的传导性，本身蕴含着高风险，由此决定了金融监管规定的规范目的、规范强度和其他行业的监管规定、行政执法有着较大差别，这也是近年来对金融领域进行强监管的重要原因。对于金融机构的股权监管措施，他认为股权清退与罚款、限制股东行使股权，需要有明确的法律依据为前提，另外，还需要慎重考量这些执法依据的效力层级，并审慎斟酌其合法性和正当性。

站在公司法的视角，李志刚指出，就行政监管机构能否限制原股东增资权问题，涉及公司法和金融监管法的交集，监管对金融机构的股东清理，涉及的公司法问题包括：（1）谁来接盘、如何接盘；（2）过渡期的股东权利状态；（3）限制股东权利的规范依据自身的合法性与正当性；（4）限制谁的权利、限制何种权利；（5）公司法与具体的金融监管规范的效力层级；（6）无人接盘时如何处理。

在合同法视角下，则存在监管规定是否/如何影响合同效力的问题。对此，李志刚提出建议，是将所有的金融监管规定，包括规章和效力层级更低的规范性文件，纳入合同效力评价的判断依据，是一个重大的司法政策选择问题。整体纳入的好处是，简洁清晰，能够体现金融行业监管与民商事司法的协同性，缺点是，可能会模糊二者的边界；个案判断的好处是，能精细斟酌监管规定效力层级、规范强度与法律后果，减少对市场交易行为的冲击，缺点是裁判结果可能会有很大的不确定性。因此，是否要将金融监管规定整体纳入公序良俗，对合同效力进行评价，是一个值得深入思考和研究的问题。从司法实践的角度看，他认为，在股东清理中，存在以下四个涉及合同法的问题：（1）股权代持合同的效力评价，是否有效，依据什么样的法律和法理认定无效；（2）股权代持的公司法评价，即清理期间，到底谁是股东，表决权归谁行使，能否行使；（4）清理前的分红权究竟归谁，归隐名股东、显名股东、标的公司，还是没收；（5）确定这些权利归属和行为效力的法律依据是什么，在涉及部门法交叉的时候，谁服从谁。

“法治化核心是什么？我的理解是，公权力是法无授权不得为，私权利是法无禁止皆可为。在这个语境下，我们看金融监管法所设定的公权力，和公司法、合同法设定的私权利之间，如何划清边界权力与权利的边界？”对金融机构股东清理立法完善的问题，李志刚从法治化与市场化方面提出建议：“要把握好问题与导向，厘清部门法的交集与边界。金融监管法与合同法、公司法各自关注不同的问题，各有侧重。而正在起草中的《金融稳定法》具备跨法域调整的功能和效力层级，能够统筹金融机构股东清理中的三法交集的问题，为金融监管执法提供更为清晰和明确的执法依据，划清金融监管权力和股东权利的边界，值得期待。”